“A justiça inflexível é frequentemente a maior das injustiças.”  Terêncio

A Petrobras tentou resolver o imbróglio com a Sete Brasil no ano passado através de uma mediação privada. Tentou também junto ao TST a instauração de uma mediação no âmbito do processo com os sindicatos dos petroleiros, ao final de 2016. Sinal dos tempos. Em 2015, foi regulamentado no Brasil o instituto da mediação, forma de resolução de conflitos dentre as chamadas ADRs (1) , com a edição do novo Código de Processo Civil e a Lei 13.140/15, a “Lei de Mediação”. A nova legislação trouxe segurança e estimulou o desenvolvimento da mediação no Brasil.

Com cerca de 110 milhões de processos em curso, e o prazo médio de uma ação cível de 10 anos, o acesso à justiça previsto em nossa constituição, na prática, não existe no Brasil. Por isso, em vinte anos da Lei da Arbitragem, o Brasil já é o quarto país do mundo em número de arbitragens, o maior usuário do mundo da CCI (2) , e São Paulo figura entre as dez maiores sedes de arbitragem no mundo (pela CCI). As empresas buscam celeridade, menor burocracia e especialização. Mas são altos os custos da arbitragem, exigindo inclusive muitas vezes financiamento (3)  e inviabilizando a utilização em casos de menor valor.

Surge a mediação como método acessível e ágil. O segredo da mediação é a sua infinita flexibilidade e informalidade, por não se limitar à aplicação da lei ao caso concreto. O mediador não julga: ele é imparcial e age como um facilitador. A clássica abordagem contraditória, adversarial e binária, que chamamos de negociação posicional (certo/errado, preto/branco, ganhar/perder) é substituída por uma abordagem multifacetada, mais sofisticada, reconhecendo a natureza complexa de muitas disputas.

Pressupõe-se a existência de uma pauta subjetiva, que é quase sempre a causa do conflito. O processo é norteado pelo princípio da autonomia e da boa fé, sempre em postura colaborativa, porque há um pressuposto de corresponsabilidade, buscando-se um fim maior, que é a justiça. O acordo é construído desde o primeiro tijolo até o topo, pelas partes, através de uma abordagem multidisciplinar. Assim, o risco de não cumprimento do acordo formatado é próximo de zero.

Na área de energia, muitas empresas tem utilizado as ADRs para resolução de seus conflitos. As disputas neste setor geralmente envolvem valores altos e questões técnicas complexas; múltiplas partes; muitas vezes múltiplas jurisdições e regimes regulatórios. Portanto, com o imperativo empresarial de se concluir um projeto, métodos rápidos e eficientes de resolução de conflitos são imprescindíveis.

A complexidade das atividades como a perfuração, exploração e produção de petróleo e gás aumenta o potencial de conflitos. É uma indústria de alto custo e risco, tornando impraticável a interrupção das atividades enquanto são resolvidos os litígios. As empresas precisam resolver os impasses de forma rápida e eficiente, e de forma sigilosa, para não prejudicar os negócios. E acima de tudo, precisam manter o relacionamento em curso. E essa é a principal vantagem da mediação: priorizar a manutenção do relacionamento.

A mediação é muito recomendada na resolução de litígios complexos, e tende a ser mais bem sucedida quando o mediador tem conhecimento especializado no setor, o que aumenta a sua credibilidade. O ideal é que as empresas prevejam em seus contratos cláusulas escalonadas, com obrigação prévia de mediação (ad hoc ou por câmara especializada (4)), e caso a mediação não logre êxito, arbitragem.

A ANP (5)  prevê a arbitragem nos seus contratos de concessão com as petroleiras e, nos novos contratos para a 4ª rodada de campos marginais, prevista para maio de 2017, há clausula escalonada com conciliação (6)  prévia à arbitragem. Em caso de conflito, nada impede que as partes decidam contratar uma mediação, evitando a arbitragem, mas o ideal seria que já houvesse previsão expressa de mediação no contrato, o que obrigaria as partes a passar por essa fase autocompositiva com auxílio de um mediador neutro.

Quanto à Petrobras, sociedade de economia mista, sujeita-se a regime jurídico de empresa privada, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Assim, a arbitragem e a mediação são aplicáveis em litígios relativos a direitos patrimoniais (do Estado). Os fornecedores certamente contariam com maior segurança jurídica e menor risco se houvesse obrigação de mediação nos contratos com a estatal, reduzindo assim, consequentemente, o custo dos seus produtos e serviços.

Outro tema importante é a utilização da mediação em casos de recuperação judicial. Sabemos da enxurrada de pedidos de recuperação judicial no setor de petróleo em decorrência da crise. Não há dúvida quanto à aplicabilidade da mediação em processos de recuperação e falência, mas ainda existem incertezas quanto à forma de sua aplicação. As empreiteiras e empresas do ramo de petróleo, que atravessam esse período difícil, muito ganhariam em poder solucionar os seus conflitos e ao mesmo tempo manter em curso seu relacionamento comercial com fornecedores e clientes.

A mediação tem o potencial de desafogar o judiciário e cria diversas possibilidades e oportunidades para as empresas. Porém, o seu desenvolvimento depende de uma profunda mudança na forma como são vistos os conflitos. Assim como as crises, os conflitos são positivos à medida que são enfrentados servindo como oportunidades de crescimento e, ao invés de rompimento, consolidação dos relacionamentos comerciais.

Notas:

(1) Alternative Dispute Resolution

(2) International Chamber of Commerce (ICC),

(3) Comum no exterior, o third party funding, quando um terceiro (banco ou seguradora) financia a arbitragem mediante participação no resultado da arbitragem.

(4) A mediação institucional desenvolve-se no âmbito de uma instituição de administração de conflitos - espaço que promove a solução privada ou extrajudicial de disputas. Os mediadores “ad hoc” atuam por conta própria, sem necessariamente vinculação a câmara ou centro de administração de conflitos. A mediação ad hoc é flexível, não há roteiro, nem regulamento.

(5) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis

(6) O termo “conciliação” não parece adequado, uma vez que o procedimento prévio tem características de negociação.

Sobre a autora: Julia Mota é advogada e mediadora, sócia de Seabra Fagundes, Ferraz, Mannino, Mota e Espírito Santo Advogados - SFME Advogados