A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) obteve acórdão favorável no Agravo de Instrumento nº 12911-59.2012.4.01.0000/DF, interposto pela Federação Nacional dos Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga, Vigias Portuários, Trabalhadores de Bloco, Arrumadores e Amarradores de Navios, nas Atividades Portuárias (FENCCOVIB), contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado em ação pública por aquela Federação para suspender a autorização dada pela Agência à Empresa Brasileira de Terminais Portuários S/A - Embraport para a construção e operação de terminal portuário privativo de uso misto, no estuário do Porto de Santos, junto à Ilha de Barnabé.

O acórdão foi obtido pela Advocacia-Geral da União, por meio da Procuradoria Regional Federal da 1ª Região (PRF1) e da Procuradoria Federal junto à Antaq.

No recurso, a FENCCOVIB alegou que a autorização concedida pela agência reguladora seria ilegal porque havia sido obtida mediante indução da autarquia em erro, pois o objetivo da Embraport, na verdade, era explorar um porto público travestido de terminal de uso privativo, que movimentaria, preponderantemente, cargas de terceiros e não carga própria, sem a respectiva licitação e em desrespeito à legislação portuária e ao marco regulatório do setor.

Contra-argumentando, os procuradores federais afirmaram que a análise do pedido de autorização foi iniciado pelo Ministério dos Transportes com base na declaração de cargas a serem movimentadas e o estudo de viabilidade em relação à carga própria apresentados pela empresa, em que se constatou que a Embraport cumpria todas as exigências legais para obter a autorização da Antaq, a qual foi emitida em 2006.

Prosseguem os procuradores em sua argumentação que a autorização foi concedida especificamente para construção e exploração de terminal portuário de uso privativo, na modalidade de uso misto, o que impõe a obrigatoriedade de movimentação de cargas próprias de modo preponderante e de cargas de terceiros, de maneira subsidiária e eventual, modalidade de exploração que pode ser autorizada sem sujeição a prévio procedimento licitatório, de acordo com a Lei nº 8.630/93.

Argumentam, ainda, que o FENCCOVIB não apresentou provas que demonstrassem ilegalidade do ato administrativo da agência, devendo, portanto, ser dada prevalência à presunção de legitimidade dos atos emanados da autarquia reguladora, até porque a fiscalização do cumprimento ou descumprimento das regras de exploração do serviço somente poderá ocorrer quando o terminal entrar em operação, uma vez que “seria mera inferência da agravante entender que, desde já, haveria ilegalidade de pronto na autorização. Ou seja, é a operação que irá caracterizar desvio da outorga, determinando a sua cassação, conforme arts. 47 e 48, da Lei 10.233, oportunidade na qual a ANTAQ poderá exercer seu poder fiscalizatório”.

Ademais, entenderam que a pretensão recursal deduzida pela recorrente é que poderia causar riscos de prejuízos de difícil reparação, na medida em que se requer a paralisação de obras iniciadas em 2006, as quais estão na iminência de serem concluídas, com previsão de entrada em operação do terminal em 2013.