A comercializadora da Tractebel Energia conseguiu ontem na Justiça paulista a primeira liminar que derruba o decreto da substituição tributária nas vendas do mercado livre do Estado de São Paulo. A juíza Simone Casoretti, da 9ª Vara de Fazenda Pública, entendeu que as distribuidoras não são fornecedoras, somente transportam a energia ao consumidor final e por isso não devem ser responsáveis pelo recolhimento do ICMS.

A decisão vale apenas para a Tractebel, mas anima o setor que tem brigado na Justiça pela inconstitucionalidade do decreto paulista 54.1777, desde a entrada em vigor, em junho deste ano. As comercializadoras entraram com ações individuais na primeira instância e a associação do setor, a Abraceel, chegou a ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF). Já as distribuidoras, por meio de sua associação, também brigam na Justiça paulista, mas até agora sem sucesso.

O setor parece unido nesse caso e até a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) chegou a se manifestar contra a regra paulista, alegando que, com o decreto, o governo paulista interfere na regulação do setor, que é prerrogativa da União. O temor das comercializadoras é que, ao estabelecer que as distribuidoras tenham que recolher o ICMS dos clientes livres que estão instalados em suas áreas de concessão, seja quebrado o segredo dos preços dos contratos negociados no mercado livre bilateralmente. Já as distribuidoras alegam que assumem o risco da inadimplência de clientes pelos quais não é responsável.

O objetivo da medida, segundo o governo estadual, é incrementar a arrecadação em estimados R$ 200 milhões anuais de impostos, que deixam de ser pagos pelas comercializadoras com sede em outros Estados. Às vésperas da entrada em vigor do decreto, as distribuidoras tentaram pedir um adiamento para poderem se adaptar, mas a Fazenda paulista alegou que as companhias foram chamadas a participar das discussões da regulamentação do decreto e preferiram ir à Justiça.

A Fazenda paulista poderá recorrer da decisão proferida em favor da Tractebel. De acordo com a decisão, a distribuidora, como mera transportadora da energia até os consumidores livres, não pode assumir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, porque não está vinculada à operação, já que desde a a entrada em vigor da lei 9.648, de 1998, a aquisição de energia elétrica em ambiente livre é independente do transporte.

A decisão levou em consideração a lei complementar 87, de 1998, que estabelece que nas operações interestaduais com energia elétrica, que tenham como destinatário o consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o consumidor e será pago pelo remetente. Em convênio entre os Estados, ficou definido que o comercializador seria o substituto tributário. "Imputar a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS à empresa distribuidora, como foi estabelecido no decreto, ou seja, alterar o substituto tributário nas operações interestaduais, em ambiente de livre contratação de energia elétrica, afastando o agente comercializador da responsabilidade, se afigura atitude contraditória e incompatível com a lei complementar mencionada", afirma a decisão judicial.