O Programa "Novo Mercado de Gás", criado para tornar o preço do gás mais competitivo no Brasil, poderá acirrar os processos de judicialização no setor. É o que prevê o advogado Diogo Martins Teixeira, especialista em direito aduaneiro e tributação indireta, que proferiu uma palestra no último dia 12, em São Paulo, em evento promovido pelo Fapesp Shell Research Centre for Gas Innovation (RCGI). Na ocasião, ele listou os principais desafios tributários que podem travar a expansão do mercado de gás no País.

Segundo Teixeira, os principais desafios tributários atuais da indústria do gás são os conflitos de competência, seja entre entes tributantes de mesmo nível (estado-estado, por exemplo), seja entre entes tributantes distintos (estado-município, principalmente); a falta de uniformidade da carga tributária entre os estados; e o gás natural usado para geração de energia elétrica, cuja distinção dos regimes de tributação, também relativos ao ICMS (Imposto Sobre Circulação de mercadorias e Serviços), gera confusão e cumulatividade.

"O principal foco está nos estados e no Distrito Federal, por conta do ICMS, mas há uma tendência de que os municípios tenham uma relevância maior, especialmente com o Novo Mercado de Gás, devido a novos modelos contratuais e novas relações jurídicas que serão criadas ou aprofundadas com a saída da Petrobras como agente dominante do setor", explicou.

Teixeira lembrou que a Constituição Federal define a repartição das competências para que cada ente tributante institua seus tributos. Quando há conflitos de competência, esses deveriam ser dirimidos por Lei Complementar, mas essa distinção não é feita com perfeição, o que atravanca a indústria.

Segundo ele, dois conflitos de competência merecem atenção especial. O primeiro é relativo à importação de gás natural (GN), tanto da Bolívia, via Gasbol, quanto de outros players, por meio Gás Natural Liquefeito (GNL). Este é um conflito de competência entre estados. "E a questão aqui é: quem recolhe o ICMS na importação do GN? É o estado onde acontece a entrada do GN no Brasil, é o estado onde acontece o desembaraço aduaneiro, as formalidades aduaneiras, ou é o local onde o gás tem uma destinação comercial efetiva?"

De acordo com ele, a Constituição Federal diz que o imposto deve ser recolhido onde estiver localizado o destinatário da mercadoria, o destinatário jurídico, segundo entendimento do Supremo Tribula Federal (STF). A Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) diz que é onde acontece a entrada física do bem. "São critérios completamente diferentes e aqui a Lei Complementar foi na contramão da Constituição. Mas ela não foi declarada inconstitucional." Ele lembra que há certa dificuldade de determinar a "entrada física" do GN no gasoduto e que quando o legislador criou o requisito de "entrada física", provavelmente estava imaginando um bem tangível.

"No caso do Gasbol, por exemplo, a Petrobras sempre recolheu o ICMS para o estado do Mato Grosso do Sul, pois é lá que acontece a entrada física e o desembaraço aduaneiro. E, de lá, ela faz a distribuição do gás. Mas os estados de São Paulo e Rio de Janeiro começaram a autuar os estabelecimentos que recebiam esse gás natural e que o consumiam, alegando que o gás só entrara fisicamente em algum estabelecimento para uso final nesses estados, e não no Mato Grosso do Sul, onde ele nunca saíra do gasoduto de transporte da TBG", revelou Teixeira.

Diante da celeuma, a Petrobras ajuizou ações civis ordinárias no STF e atualmente existem liminares que inviabilizam a lavratura de auto de infração por esses estados destinatários do GN e que asseguram a tributação para o Mato Grosso do Sul. "Com base em outros precedentes vinculados à cargas físicas, o STF adota uma linha de que o que importa é o destinatário jurídico: a empresa que fez a operação de importação, que pagou pela importação, ainda que ela venha a revender o produto sem que este sequer entre em seu estabelecimento, o que é mais razoável ainda no caso de uma mercadoria como o GN, que como regra não é estocada."

Segundo ele, este é um problema grave que os importadores terão de encarar. Teixeira se refere aos vários projetos de importação de GNL que estão em estudo e que poderão também se confrontar com essa pendência regulatória.

Acesso à infraestrutura – O outro conflito de competência envolve estados e municípios, e tende a se agravar com a saída da Petrobras da cadeia do gás. "Aqui elas dizem respeito, principalmente, ao compartilhamento de infraestruturas – sobretudo de regaseificação, processamento e tratamento. Atualmente a Petrobras compra o gás e usa as estruturas de processamento e tratamento, das quais ela é titular, trata o gás e revende. Não existe bilateralidade nas atividades de regaseificação e processamento. Com a abertura do mercado, essas infraestruturas serão vendidas a terceiros e existem projetos de construção de novas UPGNs, que serão usadas na forma de prestação de serviços de terceiros."

Segundo ele, a Resolução 16, que institui o Novo Mercado de Gás, não proíbe que o dono da molécula seja também dono de uma UPGN, por exemplo. "O foco da 16 é permitir o livre acesso. Entretanto, evidentemente, se um agente é produtor da molécula e também dono das unidades de processamento, é difícil não monopolizar o acesso quando a cadeia é verticalizada. É esse ponto que ainda está em aberto: não se sabe como a ANP [Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis] o Ministério de Minas e Energia irão regulamentar esse livre acesso e esse controle das estruturas."

Assim, é possível que o acesso de terceiros à infraestrutura de gás natural também seja fonte de judicialização. "Existe a possibilidade de agravamento de conflitos de competência devido ao acesso de terceiros a infraestruturas essenciais, principalmente processamento e regaseificação"

Disparidade tributária - Teixeira citou ainda a grande disparidade de cargas tributárias de ICMS entre os estados, tanto no tocante à diversidade de alíquotas nominais quanto à diversidade de carga tributária efetiva em razão de benefícios fiscais ou regimes especiais de tributação para o GN, como desafios que o Novo Mercado de Gás terá de enfrentar.

No que concerne ao gás para gerar energia elétrica, ele mencionou a tributação em cada atividade da cadeia, inclusive no transporte, como o principal gargalo tributário do setor. "Neste caso, o ICMS se torna cumulativo. O efeito desse custo na cadeia pode variar de 7% a 25% (nominal), ou de 10% a 33% (efetivo). Nesse sentido, o uso do GN se distingue de outros processos industriais em que o ICMS incidente sobre os insumos é compensado, sendo um redutor de custos." De acordo com o advogado, uma das maneiras de minimizar esses impactos seria a desoneração nas sucessivas saídas internas e interestaduais e das prestações de serviço de transporte de GN destinadas à UTEs.

Sobre o RCGI: O FAPESP SHELL Research Centre for Gas Innovation (RCGI) é um centro de pesquisa financiado pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP) e pela Shell. Conta com mais de 320 pesquisadores que atuam em 46 projetos de pesquisa, divididos em cinco programas: Engenharia; Físico/Química; Políticas de Energia e Economia; Abatimento de CO2; e Geofísica. O Centro desenvolve estudos avançados no uso sustentável do gás natural, biogás, hidrogénio, gestão, transporte, armazenamento e uso de CO2. Saiba mais em: https://www.rcgi.poli.usp.br/pt-br/